《上海市网络借贷信息中介机构事实认定与整改工作指引表》(以下称“上海145条”),详细列举了网络借贷信息中介机构(以下简称“P2P机构”)及其运营的平台(以下简称“平台”)应当进行整改的事项,并且针对不同的事项附上了不同的整改要求。其中整改事项中列明的“主要问题”基本属于2016年8年17日颁布并实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称“《网贷管理办法》”)的规定内容,而“问题涉及的具体情况”则可视为对其进行了更为细致的解释,这也很有可能作为上海本地P2P机构管理及备案细则的要求。
上海145条对P2P机构的整改指引分为6个部分,分别是:
1、“违反禁止性规定”;(13)
2、“违反法定义务及风险管理相关要求”;(10)
3、“未履行对出借人与借款人的保护义务”;(5)
4、“违反信息披露相关要求”;(2)
5、“其他违反有关法律法规、监管规定的情形”;(7)
6、“其他风险提示事项”。(6)
其中第1～4部分都是基于《网贷管理办法》的规定作出,第5部分则主要是基于其他法律法规中与P2P机构经营有关的规定,第6部分在法律风险之外还囊括了P2P机构经营的其他风险。每个部分都有几个主要问题,一共45个问题,每个部分的问题数见括号部分内容。主要问题没有独立的序号,而上海145条的“145条”对应145个“问题涉及的具体情况”,其列举了主要问题包含的具体情况,使主要问题的认定更具可操作性。
百荣金服https://www.100rjf.com将按照6个部分43个主要问题进行分析,序号为每个主要问题对应的“问题涉及的具体情况”的序号。
违反禁止性规定
该部分“主要问题”均是出自《网贷管理办法》第十条对于P2P机构“不得从事或者接受委托从事下列活动”的引用或作了部分表述上的改动。
该部分“主要问题”均是出自《网贷管理办法》第十条对于P2P机构“不得从事或者接受委托从事下列活动”的引用或作了部分表述上的改动。
1～5,主要从融资主体和融资用途对何为“为自身或变相为自身融资”作出了界定,明确了何为“为自身或变相为自身融资”。
其中禁止在平台进行融资的主体包括“平台运营企业”、“平台运营企业以其他主体的名义在本平台融资”和“持有(控制)5%以上股份(表决权)的东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及与平台受同一实际控制人控制的关联方”。其他主体融资不能用于平台自身使用,虽然对“自身使用”没有进行进一步解释,但是P2P机构应当避免通过变相安排由前述禁止在平台进行融资的主体通过融资为平台的运营代为支付各种费用。
值得注意的是,其他关联方在平台上进行融资并没有被禁止,但是应当“充分披露与平台的关联关系”。与“3”条规定不同的是,在第“5”条中,对于关联关系较弱的关联方,采取了信息充分披露原则。
6～10,首先是对于什么是“归集”的定义,归集也是资金的集中,归集与非法吸收公众存款在表现形式上有相似之处,但两者的目的不同,如果归集资金的目的只是帮助出借人完成出借,并无回报承诺,则归集行为带有“类支付结算”的性质,并且也容易产生潜在的纠纷和风险,这是监管明确禁止归集资金的重要原因。对于“直接或间接接受、归集出借人资金”判断的要点主要在归集的时点,归集账户管理和资金使用三个方面。
首先,关于“6”,归集资金的行为一定是在存在具体项目之后。
其次,关于“7”,该等账户需要“设立专门银行账户存储管理”,不得与“与平台自有资金混用”。这里需要注意的是,虽然“6”指出了归集资金在具体项目之后,但如果按照银监会的银行存管规则,为投资人设立了投资人可以充值和提现的存管子账户,投资人的资金相互之间、投资人与平台之间可以明确区分资金所有权,则投资人在自身存管子账户中的充值行为,与归集资金应属于不同范畴的问题。
再次,关于“8”,明确排除了利用“第三方(股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属等)银行账户”归集资金的情形。
最后,关于“9”,指出禁止“挪用客户资金”这一法中应有之意。以上要求无一例外都是为了保证出借人资金的安全,且相辅相成。
需要注意的是,《网贷管理办法》是禁止了P2P机构“接受、归集出借人资金”的行为,是否存在具体项目并不能作为允许归集资金的行为依据。但从上海145条的要求来看,如果存在具体项目,且出借人资金可以做到与平台自有资金隔离、专门账户管理、专款专用的情形下是允许归集资金的。这在一定程度上为P2P机构开设银行账户后下设用户(包括出借人、借款人等)虚拟子账户的存管账户体系提供了解释空间。
11～16,对于之前各类平台普遍存在的“直接或变相自保情形”是否违规作出了界定。
其一,关于“11”,禁止对外宣传及相关合同协议中明确约定“承诺由平台自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等”。这一条事实上明确了网贷机构的信息中介地位,而非信用中介地位。网贷机构不应为借款人进行任何信用背书或者给予投资人刚性兑付或变相的刚性兑付承诺。
其二,关于“12”,禁止变相承诺保本保息,包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中明确表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制。与“11”相同,为借款人进行信用背书被禁止,同时,对于实践中存有模糊的风险准备金、备付金、客户质保款等也予以了否定。
其三,关于“13”,禁止“持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及与平台受同一实际控制人控制的关联方向客户提供担保、承诺回购或承诺保本保息”。这一条将平台关联方增信也明确排除在外,不允许以关联方提供上述信用背书的措施。
其四,关于“14”,上述关联方中如果是具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司等专业担保、保险机构或者其他关联方向平台客户提供融资担保、保险服务,在满足相关领域监管要求,并且平台应充分披露与其关联关系的前提下是被监管认可的。
其五,关于“15”,为担保机构提供反担保,也被视为网贷平台的信用背书措施。
从以上信息可以推断,平台能够公开进行宣传或在合同协议中明确的内容可以是具有相应资质的担保及保险服务机构提供的相关服务。并且,如果该等机构如与平台存在关联关系,还应当进行充分披露。
需要补充的一点是,在相关规定中,没有说明其他关联方提供担保(非以担保为业的偶然担保)、承诺收购债权、代偿逾期债权是否可以在充分披露的前提下进行。但应当注意到,因为存在第16条“其他有关问题”的兜底,出于审慎性考虑,依然不建议引入关联方承担上述责任。
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来源：中国网
